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DISTACCO E TRASFERIMENTI: LA FLESSIBILITA’ NEL RAPPORTO DI LAVORO

Le fattispecie del distacco e del trasferimento del lavoratore rappresentano due dei principali strumenti della cosiddetta mobilità geografica del lavoratore e costituiscono un’estrinsecazione del potere direttivo e organizzativo del datore di lavoro ex artt. 2086, 2094 c.c. Trattasi di strumenti volti a rispondere ad esigenze di flessibilità, specializzazione ed economicità organizzativa delle imprese. Difatti, la mobilità dei lavoratori costituisce un’esigenza sempre più richiesta dalle imprese, sia per fronteggiare momenti di crisi che semplicemente al fine di adottare forme elastiche di organizzazione del lavoro. In tal senso, in particolare il distacco, costituisce un interessante istituto perché consente una flessibilità nella gestione del lavoro, non altrimenti attuabile.

Il distacco nel lavoro privato, disciplinato dall’art. 30, D.Lgs. n. 276/2003, è uno strumento di gestione delle risorse umane mediante il quale un datore di lavoro (distaccante) assegna transitoriamente uno o più dei propri dipendenti (distaccati) ad altro datore di lavoro (distaccatario) per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa e al fine di soddisfare un proprio interesse (del distaccante). Il distacco, coinvolge pertanto tre soggetti: il datore di lavoro distaccante, che per soddisfare un suo interesse, mette a disposizione di un soggetto un proprio dipendente; il lavoratore subordinato, che presta la propria attività a favore di un terzo diverso dal soggetto con cui ha stipulato un contratto di lavoro subordinato; il datore di lavoro distaccatario, che beneficia della prestazione lavorativa del lavoratore distaccato.

La giurisprudenza ha più volte ribadito che il distacco del lavoratore non implica l’insorgenza di un nuovo rapporto di lavoro con il beneficiario della prestazione lavorativa, ma solo una modifica nell’esecuzione dello stesso rapporto, in base alla quale l’obbligazione del lavoratore di prestare la propria opera viene temporaneamente adempiuta, non in favore del proprio datore di lavoro, ma in favore del soggetto (distaccatario) presso cui il datore medesimo ha disposto il distacco del dipendente. Di conseguenza tra datore distaccante e lavoratore permangono i vincoli obbligatori e di potere soggezione, tipici della subordinazione, mentre il terzo beneficiario delle prestazioni lavorative dispone dei poteri funzionali all’inserimento del distaccato nella propria struttura aziendale. Così, durante il distacco, il lavoratore rimane, sotto il profilo giuridico-amministrativo, alle dipendenze del datore di lavoro distaccante, il quale è responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore, ex art. 30, comma 2, D.Lgs. n. 276/2003. Lo stesso datore distaccante è tenuto alla contribuzione previdenziale, a corrispondere il trattamento economico delle mansioni realmente svolte (art. 2103 c.c.), a corrispondere l’indennità di anzianità e mantiene il potere di licenziare. Quanto al trattamento contributivo, la Circ. Min. lav. n. 3/2004 ha precisato che tale trattamento, di cui è responsabile il datore di lavoro distaccante, deve essere adempiuto in relazione all’inquadramento e ai parametri dell’impresa distaccante. Invece il premio Inail, relativo all’assicurazione contro gli infortuni e le malattie professionali, pur rimanendo a carico del distaccante, è calcolato sulla base dei premi e della tariffa imposti al distaccatario.

In base al disposto dell’art. 10, comma 3, D.P.R. n. 1124/1965, il distaccante è altresì responsabile in caso di rivalsa dell’Istituto in occasione di infortunio sul lavoro incorso al lavoratore presso il distaccatario, ove sia integrata un’ipotesi di reato. In merito all’esercizio dei poteri direttivo e disciplinare, si osserva che, stante la persistenza della relazione contrattuale tra distaccato e datore di lavoro distaccante, la dottrina e la giurisprudenza hanno ritenuto che il datore di lavoro distaccante rimanga titolare del potere direttivo, unitamente a quello di determinare la cessazione del distacco. Tuttavia, attesa la difficoltà tecnica di concepire una prestazione lavorativa a favore di un terzo, senza che gli venga delegata anche una quota del potere direttivo, l’esercizio in concreto di tale potere può essere delegato al distaccatario. Il distaccante è titolare altresì del potere disciplinare, di cui all ’art. 7, legge n. 300/1970, il cui esercizio è condizionato dall’impulso nonché dalla consultazione con il distaccatario. È comunque sempre possibile che negli accordi interaziendali il distaccante deleghi il potere disciplinare al distaccatario. Lo stesso distaccante è tenuto a rispondere, ai sensi dell’art. 2049 c.c., dei fatti illeciti commessi dal dipendente distaccato, che abbiano arrecato danni a terzi. Ciò in quanto il distacco presuppone uno specifico interesse del datore di lavoro all’esecuzione della prestazione presso il terzo, con conseguente permanenza della responsabilità, in virtù del principio del rischio di impresa, per i fatti illeciti derivanti dallo svolgimento della prestazione stessa. Infine, quanto agli obblighi in materia di salute e sicurezza sul lavoro, di cui all ’art. 2087 c.c. e alle altre norme in materia, si osserva che questi incombono, in modo indifferenziato, sia sul datore di lavoro che ha disposto il distacco che sul beneficiario della prestazione (distaccatario). Nello specifico, l’art. 3, comma 6, D.Lgs. n. 81/2008 pone tutti gli obblighi di prevenzione e protezione a carico del distaccatario, salvo l’obbligo a carico del distaccante di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali viene distaccato.

Requisiti di legittimità del distacco

Affinché si configuri un distacco, l’art. 30, comma 1, D.Lgs. n. 276/2003 richiede la sussistenza di tre requisiti di legittimità:

• l’interesse del datore di lavoro distaccante a che il proprio dipendente presti la sua opera a favore di un terzo;

• la temporaneità del distacco;

• svolgimento di una determinata attività lavorativa. Nello specifico, quanto al primo requisito, si osserva che l’art. 30 citato si limita a precisare che il datore di lavoro distaccante deve “soddisfare un proprio interesse”. Il Ministero del Lavoro, con circolari n. 3/2004 e n. 28/2005, anche attingendo alla pregressa esperienza giurisprudenziale, ha precisato che il distacco può essere legittimato da qualsiasi interesse di tipo produttivo del distaccante, legato alle esigenze dell’impresa, che non si concretizzi in un mero interesse lucrativo al corrispettivo per la fornitura di lavoro altrui, che caratterizza, invece, la diversa fattispecie della somministrazione di lavoro.

In tal caso, infatti, il distacco costituirebbe una forma illecita di somministrazione di lavoro, in cui unico interesse dell’impresa somministratrice è quello, professionale, al pagamento del compenso da parte dell’impresa utilizzatrice. Ciò che differenzia il distacco dalla somministrazione è, infatti, l’interesse del distaccante: il somministratore realizza il solo interesse produttivo della somministrazione a fini di lucro, laddove il distaccante soddisfa un interesse produttivo diversamente qualificato, come l’interesse al buon andamento della società controllata o partecipata. Inoltre l’interesse deve essere specifico, rilevante, concreto e persistente per tutto il periodo in cui il distacco è disposto. La giurisprudenza ha giudicato che tale interesse deve sussistere “non solo allorché il provvedimento organizzativo venga adottato, ma anche nel corso della sua esecuzione, dovendo trovare il soddisfacimento dell’interesse del terzo a utilizzare la prestazione del lavoratore distaccato, perdurante giustificazione causale nell’esistenza di un interesse organizzativo proprio del datore di lavoro distaccante”. Così, a fondamento della destinazione del dipendente presso un terzo vi possono essere ragioni quali il controllo dell’attività del fornitore o di altro soggetto, la collaborazione per la migliore riuscita del prodotto, la piena messa in opera e l’addestramento delle maestranze dopo la fornitura di un macchinario o impianto complesso ecc. Sempre in tema di interesse del datore di lavoro distaccante, quale condizione di legittimità del distacco, si evidenzia, infine, che l’art. 7, D.L. n. 76/2013, convertito in legge n. 99/2013, ha aggiunto un nuovo comma 4-ter all’art. 30, legge Biagi, al fine di agevolare le piccole e medie imprese sottoscrittrici di un contratto di rete ex art. 1, comma 368, legge n. 366/2005 ed art. 3, comma 4-ter, D.L. n. 5/2009, prevedendo che per esse l’interesse della parte distaccante sia automaticamente presunto. L’ulteriore requisito di legittimità del distacco è dato dalla sua temporaneità ex art. 30, comma 1, D.Lgs. n. 276/2003. Sul punto si osserva che, posto che la lettera della legge non precisa la durata, minima o massima, del distacco, il Ministero del Lavoro, con circ. n. 3/2004 cit., ha chiarito che il concetto di temporaneità coincide con quello di non definitività, indipendentemente dalla entità della durata del periodo di distacco, fermo restando che tale durata sia funzionale alla persistenza dell’interesse del distaccante. In altri termini, il datore di lavoro può avere interesse ad una lunga o lunghissima permanenza del proprio dipendente presso terzi, per motivi o con modalità tutt’altro che occasionali, purché il distacco non sia definitivo. In tal senso si è espressa anche la giurisprudenza, la quale ha giudicato che la temporaneità del distacco “non richiede una predeterminazione della durata, più o meno lunga, ma solo la coincidenza della durata stessa con l’interesse del datore di lavoro allo svolgimento da parte del proprio dipendente della sua opera in favore di un terzo, e che permanga in capo al datore di lavoro distaccante, il potere direttivo e quello di determinare la cessazione del distacco”.

Da ultimo si evidenzia che il citato art. 30, comma 1, D.Lgs. n. 276/2003 richiede che il distacco avvenga “per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa”. Ciò implica che il lavoratore distaccato debba essere adibito ad attività specifiche e funzionali al soddisfacimento dell’interesse proprio del distaccante, dal momento che il provvedimento di distacco non può risolversi in una messa a disposizione di personale in maniera generica e, quindi, senza predeterminazione di mansioni.

Conseguenze del distacco privo dei requisiti di legittimità

Qualora difettino i requisiti di legittimità del distacco ex art. 30, comma 1, D.Lgs. n. 276/2003, si è in presenza di un distacco illegittimo o irregolare. In tal caso, in base al disposto del comma 4-bis, medesimo art. 30, il lavoratore distaccato può ricorrere al Giudice del lavoro ex art. 414 c.p.c. per chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro direttamente alle dipendenze del datore di lavoro distaccatario che ne ha utilizzato la prestazione. Ricorso che può essere notificato anche soltanto allo stesso distaccatario. In merito alle conseguenze sanzionatorie del distacco illegittimo o irregolare, l’art. 18, comma 5-bis D.Lgs. n. 276/2003 prevede che, nei casi di distacco privo dei requisiti di cui all’art. 30, comma 1, l’utilizzatore e il somministratore siano puniti con la pena dell’ammenda di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. Se vi è sfruttamento di minori, la pena è dell’arresto fino a 18 mesi e l’ammenda è aumentata fino al sestuplo.

Sul punto, occorre rammentare che il D.Lgs. n. 8/2016 ha disposto, a far data dal 6 febbraio 2016, la depenalizzazione dei reati puniti con la sola pena pecuniaria, apportando importanti modifiche in ordine al regime delle sanzioni applicabili ad alcune fattispecie di illeciti posti in essere in materia di lavoro. Nello specifico sono state depenalizzate le fattispecie disciplinate dall’art. 18, D.Lgs. n. 276/2003, punite con la sola pena pecuniaria, tra cui il reato di appalto illecito e di distacco illecito. Conseguentemente, nell’ipotesi di violazione della disposizione normativa di cui all’art. 30, comma 1, D.Lgs. n. 276/2003, vale a dire in tutti i casi in cui si configuri la fattispecie del distacco illecito, l’art. 1, comma 6, D.Lgs. n. 8/2016 stabilisce che la nuova sanzione amministrativa sarà pari ad euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro ma la predetta sanzione non potrà mai essere inferiore ad euro 5.000 né superiore ad euro 50.000. Inoltre le nuove sanzioni amministrative in luogo di quelle penali si applicano anche ai fatti commessi prima dell’entrata in vigore, purché il procedimento penale non sia già stato definito con sentenza o decreto penale irrevocabile. Conseguentemente nei processi penali aventi ad oggetto tali fattispecie dovrà essere pronunciata sentenza assolutoria perché il fatto non è previsto dalla legge come reato e gli atti andranno trasmessi alla DTL competente per l’applicazione delle sole sanzioni amministrative.

Ipotesi speciali di distacco

Le condizioni generali di legittimità del distacco di cui all’art. 30, comma 1, D.Lgs. n. 276/2003, devono essere integrate da ulteriori condizioni aggiuntive, nelle fattispecie speciali di distacco, contemplate nel comma 3 del citato art. 30: si tratta delle fattispecie del distacco che implichi un mutamento di mansioni, e dell’ipotesi di distacco che comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito.

Mutamento di mansioni e consenso del lavoratore

Nel primo caso (distacco che implichi un mutamento di mansioni), l’art. 30, comma 3, precisa che il distacco deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato. Nel caso di mutamento di mansioni, quindi, i poteri direttivo e organizzativo del datore di lavoro distaccante risultano limitati, atteso che il datore, a fronte del rifiuto del lavoratore, non potrà ricorrere a sanzioni disciplinari. Sul punto si osserva che, mentre nella vigenza del vecchio art. 2103 c.c., il lavoratore poteva essere adibito dal datore di lavoro a mansioni diverse da quelle per le quali era stato assunto, solo a condizione che tali nuove mansioni fossero coerenti con le competenze e il livello professionale raggiunto dal lavoratore e permettessero l’utilizzo del patrimonio professionale acquisito, a seguito delle novità introdotte dall’art. 3, D.Lgs. n. 81/2015, che ha riformato l’art. 1203 c.c., il potere di modifica delle mansioni non trova più un limite assoluto nella professionalità acquisita dal lavoratore. Ai fini della legittimità della modifica delle mansioni è, infatti, oggi sufficiente che le nuove mansioni assegnate rientrino nello stesso livello e categoria legale di inquadramento delle precedenti (c.d. equivalenza formale). Pertanto, stante la lettera dell’art. 30, comma 3, D.Lgs. n. 276/2003, che richiede il consenso del lavoratore solo nell’ipotesi in cui vi sia un mutamento delle mansioni, ne deriva che, se le mansioni sono le stesse (nel significato di cui al nuovo art. 2103 c.c.), il distacco può avvenire per scelta unilaterale del datore di lavoro, a prescindere dal consenso del lavoratore, stante l’obbligo di obbedienza ex art. 2104 c.c.

Distacco e trasferimento oltre i 50 km

L’altra ipotesi speciale di distacco, contemplata nel citato art. 30, comma 3, è quella presso una unità produttiva ubicata ad oltre 50 km dall’unità produttiva in cui il lavoratore è adibito. In tal caso il distacco potrà avvenire solo per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive. Pertanto, quando il distacco comporta un sacrificio qualificato, come nel caso di trasferimento ad una più lontana sede di lavoro, il potere unilaterale del datore di lavoro di disporre il distacco subisce un ulteriore limite, rappresentato dalla sussistenza di comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.

Il trasferimento del lavoratore

Il trasferimento del lavoratore, inteso come spostamento stabile del dipendente da una unità produttiva ad un’altra rappresenta, così come il distacco, una delle modalità gestionali che costituiscono la mobilità geografica del lavoratore e, tuttavia, presenta connotazioni diverse rispetto al distacco. La disciplina legale del trasferimento è contenuta nell’art. 2103 c.c. che ne subordina la legittimità alla sussistenza di “comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive”. In base alla lettera di tale articolo, lo spostamento deve essere valutato in relazione alla diversa unità produttiva alla quale viene destinato un lavoratore e non necessariamente alla diversa localizzazione geografica tra la sede di provenienza e quella di destinazione. Sul punto la giurisprudenza ha giudicato che “in tema di trasferimento del lavoratore, poiché la finalità principale della norma di cui all’art. 2103 c.c. è quella di tutelare la dignità del lavoratore e di proteggere l ’insieme di relazioni interpersonali che lo legano ad un determinato complesso produttivo, le tutele previste per il lavoratore trasferito rilevano anche quando lo spostamento avvenga in un ambito geografico ristretto (ad es. nello stesso territorio comunale) da una unità produttiva ad un’altra, intendendo per unità produttiva ogni articolazione autonoma dell’azienda, avente, sotto il profilo funzionale e finalistico, idoneità ad esplicare, in tutto o in parte, l’attività dell’impresa medesima, della quale costituisca una componente organizzativa, connotata da indipendenza tecnica ed amministrativa tali che in essa si possa concludere una frazione dell’attività produttiva aziendale”.

Quanto alle differenze rispetto alla fattispecie del distacco, si evidenzia che mentre quest’ultimo si concretizza in un’obbligazione per il lavoratore di prestare temporaneamente la propria attività presso un soggetto diverso dal datore di lavoro ovvero presso un’altra azienda appartenente allo stesso gruppo societario, il trasferimento, invece, implica il mutamento definitivo del luogo geografico di esecuzione della prestazione o, comunque, lo spostamento definitivo del luogo di lavoro da una unità produttiva all’altra. Inoltre il distacco, a differenza del trasferimento, coinvolge anche un soggetto terzo (distaccatario) a favore del quale la prestazione è resa. Trattasi infatti di fattispecie che coinvolge tre soggetti (distaccante – lavoratore – distaccatario). Diversamente il trasferimento non coinvolge altri soggetti oltre alle parti titolari del contratto. Quanto alle condizioni di validità del trasferimento, si osserva che la giurisprudenza maggioritaria ha giudicato che il controllo giurisdizionale della sussistenza delle comprovate regioni tecniche, organizzative e produttive che legittimano il trasferimento del lavoratore subordinato deve essere diretto ad accertare che via sia corrispondenza tra il provvedimento adottato dal datore di lavoro e le finalità tipiche dell ’impresa. Inoltre il controllo giurisdizionale non può essere dilatato fino a comprendere il merito della scelta operata dall’imprenditore. Ciò alla luce del principio di libertà di iniziativa economica privata ex art. 41 Cost. Peraltro la scelta del datore di lavoro di trasferire il dipendente non deve necessariamente presentare i caratteri dell’inevitabilità, essendo sufficiente che il trasferimento concreti una delle possibili scelte, tutte ragionevoli, che il datore di lavoro può adottare sul piano tecnico, organizzativo e produttivo.

In ogni caso, “ferma restando l’insindacabilità dell’opportunità del trasferimento, salvo che risulti diversamente disposto dalla contrattazione collettiva, il datore di lavoro, in applicazione dei principi generali di correttezza e buona fede (art. 1375 c.c.), qualora possa far fronte a dette ragioni avvalendosi di differenti soluzioni organizzative, per lui paritarie, è tenuto a preferire quella meno gravosa per il dipendente, soprattutto nel caso in cui questi deduca e dimostri la sussistenza di serie ragioni familiari ostative al trasferimento”. Si evidenzia peraltro che la giurisprudenza maggioritaria ritiene che anche l’incompatibilità ambientale possa costituire un’esigenza tecnica e organizzativa che legittima il trasferimento. Così in tutti i casi in cui l’unità produttiva risulti affetta da disfunzioni organizzative, per gli screzi tra colleghi o per la constatata incapacità di un preposto di dirigere una unità produttiva, il trasferimento del dipendente per incompatibilità ambientale, trovando la sua ragione nello stato di disorganizzazione e disfunzione dell’unità produttiva, va ricondotto alle esigenze di cui all’art. 2103 c.c., piuttosto che a ragioni punitive e disciplinari. Conseguentemente la legittimità del provvedimento datoriale di trasferimento prescinde dalla colpa (in senso lato) dei lavoratori trasferiti, come dall’osservanza di qualsiasi altra garanzia sostanziale o procedimentale che sia stabilita per le sanzioni disciplinari.

Si osserva, ancora, che il legislatore è intervenuto a rafforzare le tutele di alcune categorie di lavoratori, ponendo limiti al potere datoriale di trasferire unilateralmente il dipendente. Si pensi alle specifiche tutele previste per i magistrati (art. 2, R.D.L. n. 511/1946), per i rappresentanti sindacali aziendali (art. 22, legge n. 300/1970), per i lavoratori gravemente handicappati o per quelli che assistono familiari handicappati (art. 33, legge n. 104/1992) e per i lavoratori eletti a cariche pubbliche (art. 78, D.Lgs. n. 267/2000); alla nullità del trasferimento, nel caso in cui sia discriminatorio (art. 15, legge n. 300/1970); alla necessità di autorizzazione ministeriale preventiva, per i lavoratori italiani trasferiti in Paesi extracomunitari (art. 2, D.P.R. n. 346/1994). Appare utile accennare, infine, alle conseguenze del trasferimento illegittimo ordinato dal datore di lavoro. In merito a ciò si osserva che il trasferimento disposto in mancanza delle ragioni tecniche, organizzative e produttive, determina una condotta illecita del datore di lavoro, che legittima il lavoratore a rifiutarsi di svolgere la prestazione lavorativa nel luogo indicato dal datore di lavoro, ai sensi dell’art. 1460 c.c..

La giurisprudenza ha rilevato che il datore di lavoro, che ordina un trasferimento illegittimo al lavoratore si rende inadempiente rispetto al contratto di lavoro e, pertanto, il lavoratore può eccepire l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., ossia il rifiuto del trasferimento, che rappresenta legittimo esercizio del potere di autotutela del lavoratore. In tal caso, il provvedimento del datore di lavoro avente ad oggetto il trasferimento di sede di un lavoratore, non adeguatamente giustificato a norma dell’art. 2103.c.c., determina la nullità dello stesso ed integra un inadempimento parziale del contratto di lavoro, con la conseguenza che la mancata ottemperanza allo stesso provvedimento da parte del lavoratore trova giustificazione sia quale attuazione di un’eccezione di inadempimento (art. 1460 c.c.), sia sulla base del rilievo che gli atti nulli non producono effetti, non potendosi ritenere che sussista una presunzione di legittimità dei provvedimenti aziendali che imponga l’ottemperanza degli stessi fino ad un contrario accertamento in giudizio. Il trasferimento del lavoratore dichiarato illegittimo, per mancanza delle ragioni ex art. 2103 c.c., fa sorgere il diritto del lavoratore al risarcimento del danno e ad essere riammesso presso la sua precedente sede di lavoro. Inoltre, il lavoratore, a fronte di un trasferimento assunto in carenza dei requisiti citati e delle altre condizioni eventualmente previste dalla contrattazione collettiva, può, sul presupposto di un pregiudizio grave ed irreparabile, invocare la tutela d’urgenza ex art. 700 c.p.c., al fine di ottenere la sospensione del trasferimento e la reintegra nel luogo di lavoro.

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